Por: Guilherme Venturini Floresti e Mário Nazzari Westrup

A criação do Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais (FCBF) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) fez com que muitas empresas acreditassem equivocadamente que a transição da Reforma Tributária preservará economicamente os incentivos estaduais hoje em fruição. Uma leitura compreensível – até pelo seu nome –, mas equivocada. O fundo em questão não foi desenhado para compensar qualquer benefício de ICMS, já que seu alcance é mais restrito, seletivo e dependente de prova do que parte do mercado parece supor.

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O primeiro filtro é jurídico. A compensação foi concebida para benefícios onerosos, isto é, concedidos por um prazo determinado e condicionados a contrapartidas. A própria Receita Federal adotou essa leitura ao regulamentar a habilitação dos interessados, deixando claro que o centro da análise está nos programas de concessão com aptidão para gerar direito futuro à compensação. Ou seja, benefícios dados de forma generalizada para determinados produtos e atividades tributários que não foram recepcionados pela Reforma Tributária deixarão de existir.

O segundo filtro é probatório. A compensação não nasce da simples alegação de que o benefício existe ou já foi usufruído por anos. A empresa terá de demonstrar que (i) é titular de benefício oneroso regularmente concedido até 31 de maio de 2023; (ii) cumpre tempestivamente as condições do ato concessivo; (iii) o prazo do benefício alcança o período entre 2029 e 2032; e (iv) suportará a redução do seu nível. O ônus da prova, portanto, não é lateral – ele é central.

É justamente aqui que o tema ganha relevância prática. Em diversos casos, a discussão não estará apenas em saber se houve, no passado, um programa estadual formalmente vigente. A questão será provar que a contrapartida exigida continua identificável, que o benefício ainda guarda aderência com as condições que justificaram sua concessão e que sua repercussão econômica remanescente é efetivamente compatível com a lógica compensatória do fundo. O debate deixa de ser apenas normativo e passa a ser também demonstrativo.

A relevância deste ponto se deve às zonas cinzentas já conhecidas na prática tributária estadual, como situações em que o ciclo econômico do incentivo parece ter se exaurido, mas a sua fruição se prolonga de fato. Há outras em que a contrapartida original se diluiu no tempo, perdeu materialidade ou passou a ser tratada como cumprimento meramente formal. Em um ambiente de habilitação seletiva, essas fragilidades deixam de ser invisíveis. Elas passam a ser problema jurídico, econômico e documental.

Por isso, ainda que a legislação e a regulamentação falem em habilitação, demonstração e verificação, o ponto relevante para as empresas é outro: não basta ter um ato concessivo arquivado, mas sim ter que reconstruir a história econômica do benefício, identificar a contrapartida efetivamente exigida, comprovar seu cumprimento tempestivo e sustentar, com documentação consistente, a repercussão econômica que se pretende ver compensada. Em muitos casos, isso poderá exigir estudos técnicos, memória de cálculo e suporte probatório robusto, ainda que a norma não reduza esse esforço à palavra “laudo”.

Em linhas gerais, tem-se que o Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais foi desenhado para situações específicas, juridicamente qualificadas e economicamente demonstráveis. E é por isso que, na prática, o verdadeiro ativo das empresas não será apenas o benefício em si, mas a capacidade de provar que ele era oneroso, válido e ainda aderente às condições que sustentam seu enquadramento no fundo.

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