Decisões em condutas unilaterais do Cade geram baixa previsibilidade e incerteza jurídica para empresas e investidores

Por Adriana Hernandez Perez*, Fabiana Tito** e Vivian Fraga***

Na última década, a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em condutas unilaterais produziu um volume relevante de decisões, mas expôs um problema estrutural: baixa previsibilidade.

Entre 2015 e 2025, a Superintendência-Geral analisou 237 casos envolvendo condutas unilaterais.[1] Desse total, a SG recomendou arquivamento de 199 (84%) casos, dos quais 13% foram revistos pelo tribunal, com reversão em parte deles.

Nos casos em que houve recomendação de condenação (16%), o tribunal revisou a maioria e reverteu cerca de um terço das recomendações da SG, frequentemente com celebração de Termos de Compromisso de Cessação, que são os acordos para cessar a conduta investigada mediante certas obrigações e condições.

Os números, por si só, não indicam inconsistência, mas expõem o problema:  diferentes abordagens analíticas coexistem e produzem decisões divergentes. Isso se traduz, na prática, em incerteza jurídica para empresas e investidores.

O problema é agravado pelo tempo. Atualmente, cerca de 50 casos seguem pendentes, dos quais 35% foram iniciados entre 2016 e 2020. Ou seja, há um estoque relevante de investigações que ultrapassa cinco anos sem decisão final.

Em mercados dinâmicos, especialmente digitais, esse timing compromete o enforcement. Condutas potencialmente excludentes podem produzir efeitos irreversíveis antes da intervenção da autoridade.

Parte da explicação reside na natureza intrinsecamente complexa dessas infrações. Diferentemente de cartéis – em que a ilicitude é presumida -, condutas unilaterais exigem uma análise sob a regra da razão, com avaliação, caso a caso, de seus efeitos líquidos sobre a concorrência.

Práticas como descontos, exclusividades ou estratégias de plataforma podem ser tanto pró-competitivas quanto excludentes. Distinguir competição no mérito de fechamento de mercado exige método e, sobretudo, consistência.

É nesse contexto que ganha força a discussão sobre um guia de análise de poder econômico.

Guias funcionam como protocolos decisórios: organizam etapas (poder de mercado, teoria de dano, eficiências, balanço de efeitos) e indicam quais evidências são relevantes. Isso reduz assimetrias informacionais, melhora a qualidade da instrução, qualifica a tomada de decisão e aumenta a previsibilidade.

Também permitem a adoção de safe harbors, como thresholds de participação de mercado, que delimitam o espaço de intervenção e reduzem custos de conformidade.

A previsibilidade não é um valor abstrato. Ela orienta decisões de investimento, reduz litigiosidade e aumenta a efetividade da política concorrencial. Na ausência de parâmetros claros, cresce o risco regulatório e incentiva-se o uso estratégico do próprio sistema.

Além disso, guias têm função alocativa: permitem à autoridade concentrar recursos em casos mais complexos, ao mesmo tempo em que induzem compliance e dissuasão sem necessidade de intervenção constante.

O Cade já possui um conjunto robusto de instrumentos de soft law. A ausência de um guia específico para análise de poder econômico, portanto, representa uma lacuna relevante.

A retomada dessa agenda é oportuna. Seu sucesso, porém, dependerá de escolhas metodológicas claras: definição de padrões probatórios, critérios para análise de poder de mercado, tratamento de mercados digitais e parâmetros para práticas como descontos, exclusividades e self-preferencing.

Mais do que um documento técnico, trata-se de um instrumento para reduzir o custo da incerteza para os negócios e para a economia nacional.

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[1] A base de dados corresponde aos processos públicos de conduta decididos/julgados na SG/Tribunal no período de 2015 a 2026.

*Adriana Hernandez Perez é consultora da Tendências Consultoria. Doutora em Economia pela Toulouse School of Economics (França), mestre em Economia pela FGV-RJ e bacharel em Economia pela UFRJ

**Fabiana Tito é sócia e diretora de Novos Negócios da Tendências Consultoria. Doutora em Economia pela FEA/USP, é especialista em defesa da concorrência. Maratonista, foi a 7ª mulher brasileira a ter concluído o circuito World Marathon Majors (WMM)

***Vivian Fraga é sócia na área de Concorrência do Tozzini Freire Advogados. Mestre em Direito Internacional pela USP e bacharel em Direito pelo Mackenzie, com especialização em Direito Econômico Regulatório pela FGV-SP. Também é bacharel em Ciências Políticas e Relações Internacionais pela Suffolk University (EUA)

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