As recentes mudanças na legislação que regula concessões e parcerias público-privadas (PPPs) no Brasil trazem novas perspectivas para o setor privado. Mas quais são, de fato, as oportunidades e os desafios que esse novo marco legal impõe a empresas e investidores?

Para discutir o tema, a Tendências Consultoria realizou um webinar aberto ao público, com a participação especial de profissionais que atuam na linha de frente do setor e que puderam trazer visões complementares sobre o tema:

• Mariana Lucatto – Gerente Executiva de Contrato de Concessão na Motiva (CCR Aeroportos);
• Pedro Rodrigues do Prado – Gerente Jurídico na Solví Essencis Ambiental;
• Victor Serrano Pereira – Diretor financeiro e administrativo na Urbia Parques.

A mediação ficou por conta de Denise de Pasqual, sócia e diretora de Relações Institucionais da Tendências, André Paiva e Fábio Tieppo, consultores da Tendências.

Panorama geral

A Lei de Concessões data de 1995 – 30 anos atrás – e muita coisa evoluiu ao longo desse tempo.

Sabe-se que, originalmente, muito risco era alocado para o setor privado. Com o passar dos anos, no entanto, aprimoramentos regulatórios foram sendo feitos. As discussões avançaram e, hoje em dia, existe um entendimento maior de que um contrato de concessão é um contrato de longo prazo.

Nesse ínterim, é preciso criar mecanismos e estruturas para garantir que o contrato seja saudável e flexível para durar no longo prazo. O pior cenário possível é quando esse contrato começa a ser estressado, gerando um ciclo vicioso que o torna cada vez menos sustentável e pode levá-lo à caducidade.

Uma regulação mais moderna traz elementos de sustentabilidade ao contrato, tornando-o mais flexível para que, ante as adversidades, seja possível garantir a qualidade do serviço para o usuário final.

A nova Lei de Concessões traz em seu texto uma série de elementos que remetem a boas práticas que já eram adotadas por determinados segmentos, os quais não devem ser tão impactados pelas mudanças. No entanto, dada a dimensão continental do Brasil, para outros setores, o novo marco deverá ser muito disruptivo.

Importância da legislação

A nova Lei de Concessões e PPPs traz um ferramental para equilibrar lacunas que eventualmente existam na modelagem de contratos de entes subnacionais, principalmente no caso de estados e municípios menores ou que não estejam familiarizados com tal modelo.

Ela tem como objetivo garantir segurança não só para o investidor, mas também para o agente público, que muitas vezes não está respaldado por uma agência reguladora, perante os órgãos de controle.

O novo marco se baseia na repartição de riscos em cenários muito extraordinários, como os de caso fortuito, força maior ou fatores supervenientes, que muitas vezes não são considerados nos contratos.

Outro ponto importante a ser destacado é a questão do aumento, de 70% para 85%, do montante que pode ser aportado por entes subnacionais frente aos investimentos de um projeto em uma PPP.

Isso certamente amplia a viabilidade de projetos que talvez não seriam viáveis com um desembolso menor, principalmente em casos de infraestrutura social. Ter esse aporte maior para a fase de obras é bastante importante, mas acaba esbarrando em outro problema, que ainda é um pouco nebuloso no Brasil: o oferecimento das garantias.

A nova Lei de Concessões e PPPs aumenta muito a viabilidade econômico-financeira, com melhoria das garantias, aliada à possibilidade de expandir o percentual de aporte. 

Entretanto, existe algo que não constitui um ponto pacífico: a cessão de fundos de participação estaduais e municipais como fluxo de passagem, como conta-garantia de passagem para projetos de PPPs.

Existem alguns casos no estado de São Paulo, inclusive, em que foi necessário buscar um parecer jurídico para dar conforto aos licitantes. Isso pode ser considerado, então, um ponto de melhoria do ponto de vista normativo.

Reequilíbrio cautelar

Falar de reequilíbrio cautelar também é extremamente importante, pois este é um tema que está previsto na Lei, em seu artigo 9º, já estabelecendo sua disposição para ser regulado e efetivado.

Na hipótese de um evento de grande magnitude, como no caso das chuvas no Rio Grande do Sul, a melhor forma de mitigar prejuízos e manter a continuidade dos serviços é a partir da aplicação de reequilíbrio cautelar, especialmente porque o evento de desequilíbrio já é dado e reconhecido pelas partes. 

No entanto, o grande desafio, na prática, é definir prazos, uma vez que existe um impacto – cada dia sem arrecadação significa prejuízo financeiro e serviço não prestado.

Outro tópico muito relevante nessa pauta é a questão dos valores a serem definidos: existe na Lei, em seu artigo 23º, a penalidade por má-fé. “Mas até que ponto esse valor poderia se enquadrar nisso? Uma alternativa seria aplicar um valor incontroverso, reconhecido pelas partes. É algo a se observar, uma vez que passaremos por isso, mais cedo ou mais tarde, com a Reforma Tributária”, afirmam os convidados da Tendências.

Há reconhecimento da ocorrência de desequilíbrio nos contratos de concessão, e uma das alternativas para mitigar os prejuízos decorrentes disso será, certamente, o reequilíbrio cautelar. No caso específico da Reforma Tributária, uma alternativa seria reconhecer, já no primeiro momento, o delta das alíquotas a ser efetivado. Existe um período de transição e essas alíquotas serão concluídas apenas ao final dele, mas o impacto é certo e o montante é significativo.

“Uma alternativa para esse e outros casos é, de fato, aplicar o reequilíbrio cautelar. E uma sugestão é seguir sempre pela linha do valor incontroverso. Se as partes já reconheceram e não há dúvida, por que não avançar com esse montante desde já?”, complementam.

Cobertura dos seguros

No que se refere aos seguros e à cobertura, o artigo 4º fala que os riscos cujas coberturas são oferecidas por seguradoras são preferencialmente transferidos à concessionária. Na maioria das matrizes de risco dos contratos, já existe essa cláusula e a Lei confirma isso.

Existe, porém, um ponto a ser considerado: na maior parte dos contratos hoje em dia, não há definição dos parâmetros financeiros para a contratação desses seguros, tanto no que se refere ao limite máximo de indenização (LMI) quanto no que se refere ao valor total em risco, e isso pode, muitas vezes, gerar dificuldades em casos de eventos como as chuvas ocorridas no ano passado.

Além disso, a cada ano que passa, os riscos climáticos avançam. Uma provocação com relação a isso seria: até que ponto vamos conseguir ter essa cobertura? Talvez haja uma alternativa relacionada ao momento da contratação.

“Ou seja: se há riscos, há cobertura, mas em que momento isso deve ser verificado? Temos a renovação anual do seguro, mas será que isso deveria ser analisado nesse momento? Será que os contratos não deveriam prever que, no momento da contratação ou renovação, seja verificado se há cobertura? Ou seria o caso de definir claramente quando esse risco deve ser alocado à concessionária? Isso porque a evolução dos riscos vai acontecendo. Até que ponto esse risco não poderia ser compartilhado com o poder concedente para mitigar prejuízos no caso de um evento extraordinário?”, refletem os convidados da Tendências.

Outro ponto de preocupação é que, muitas vezes, concessionárias que estão iniciando seus ciclos de investimentos já têm sua infraestrutura disponível de forma anterior e a seguradora não cobre de primeira, por não haver histórico de infraestrutura disponível. Eventualmente, essas infraestruturas acabam sendo retiradas da cobertura durante esse primeiro estágio, antes do ciclo de investimentos. “Até que ponto também a concessionária teria que assumir essa responsabilidade?”, complementam.

Então, por mais que esse ponto conste na Lei, faltam algumas definições na hora de verificar a responsabilidade de fato. Uma provocação é pensar em alternativas que possam ser complementadas – se não na Lei, ao menos nos contratos de concessão. E, também, considerando o momento atual, um plano de resiliência climática poderia ser uma alternativa benéfica para ambas as partes. Isso pode ser consensuado, logicamente observando os custos adicionais implicados e o reequilíbrio correspondente. Mas, dado o contexto, essa poderia ser uma saída para a mitigação de eventuais questões e a morosidade na resolução desses problemas.

Receitas alternativas

Quanto às receitas alternativas/acessórias/complementares, verifica-se que a Lei faz um movimento bem interessante de mais flexibilidade, que é muito importante para dar os incentivos corretos à concessionária, sem perder de vista os objetivos de melhorar a prestação do serviço e modicidade tarifária.

A alteração tira o paradigma da modicidade tarifária do texto legal, porque ele é importante, mas não pode ser o único paradigma em relação a receitas alternativas – às vezes, pode ser essencial para viabilizar um projeto, para uma melhor prestação do serviço ou para uma inovação.

Outro ponto diz respeito à possibilidade de um prazo diferente e mais longo, que se estenda para além do prazo da concessão. “É muito importante e inovador que isso esteja positivado. Muitas vezes, as receitas alternativas são projetos com um tempo de maturação diferente. E, com a evolução – como o contrato de concessão é um contrato vivo –, ele acompanha inovações tecnológicas e regulatórias. Às vezes, essa tecnologia, esse projeto acessório, só se torna viável no final do contrato, quando o prazo é curto. Então, ter essa possibilidade leva a uma flexibilidade muito interessante.”

Também é muito importante a possibilidade de a Lei manter receitas alternativas fora do equilíbrio econômico inicial do contrato, uma vez que é mantido o núcleo da concessão e preservado o serviço.

Às vezes, a receita alternativa pode ser um projeto com risco de execução maior e muitas vezes faz sentido mantê-la fora do equilíbrio econômico-financeiro inicial e estimular o parceiro privado a assumir esse risco.

É neste momento que entra também a flexibilidade para o compartilhamento de receitas, como contrapartida do poder público: “Claro que a receita acessória sempre tem que trazer alguma vantagem – para o usuário, para o poder público ou para a modicidade tarifária –, mas muitas vezes podemos calibrar esse incentivo de percentual de compartilhamento de receitas acessórias. Ele não pode ser fixo para todas as receitas.”

Muitas vezes, por exemplo, contratos já vêm do edital com, por exemplo, 5% da receita líquida, e isso inviabiliza projetos que seriam muito interessantes. O ferramental adequado consiste em revisões periódicas, indicadores de desempenho e uma calibragem dinâmica de incentivos conforme a evolução real do contrato.

A nova Lei de Concessões e PPPs, portanto, caminha na direção certa, com modelos mais criativos, a fim de incentivar o privado a fazer investimentos, movimentar a economia e potencializar as receitas acessórias como um pilar fundamental dos contratos de concessão.

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