A ADIN nº 2.446 e a análise econômica do planejamento tributário

Por: Guilherme Venturini Floresti e Mário Nazzari Westrup

Em 27 de maio de 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 2.446, que questiona a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. Tal norma permite que a Fazenda Pública desconsidere os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo.

De acordo com parte da doutrina e a exposição de motivos da Lei Complementar nº 77/1999, que incluiu o referido artigo no Código Tributário, esta seria uma “norma geral antielisão”, haja vista que busca evitar práticas de simulação de atos e negócios jurídicos realizados com a finalidade de reduzir valores arrecadados.

É por este artigo que a Fazenda Pública costumava desconsiderar o planejamento tributário de contribuintes quando fosse ausente o “propósito negocial”, uma análise de (re)estruturações empresariais, operações entre companhias e outros atos corporativos visando identificar sua racionalidade econômica. Em casos de operações complexas, os contribuintes apresentavam pareceres (geralmente de natureza econômica/contábil e esquematizados) cujo intuito era evidenciar, dentre outros fatores, os ganhos em eficiência produtiva, gestão e governança destes atos.

No voto condutor, a relatora Ministra Cármen Lúcia julgou improcedente a ação, considerando o artigo constitucional. Contudo, ela ressaltou que a norma somente é aplicada para desconsiderar atos jurídicos “praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse ato gerador”, de modo que não impede o planejamento tributário, mesmo quando seu único propósito seja a economia fiscal. Tal posicionamento foi adotado pela maioria dos colegiados, vencidos os Ministros Ricardo Lewandoski e Alexandre de Moares.

Assim, a despeito da improcedência da ação, trata-se de precedente favorável ao contribuinte, uma vez que houve o reconhecimento de que o planejamento tributário é lícito mesmo quando sua racionalidade econômica reside em economia fiscal. A aplicação do art. 116, parágrafo único, ficaria então restrita aos atos que estivessem associados à ocultação de fatos geradores já ocorridos (evasão fiscal).

Contudo, de acordo com os Procuradores da Fazenda em declarações dadas ao site Jota, tal decisão não altera o entendimento da Fazenda Nacional, de modo que os auditores fiscais ainda autuarão os planejamentos tributários ilícitos identificados em casos de simulação.

Neste cenário, a análise econômica ainda se mostra essencial para a defesa de planejamentos tributários, especialmente no que se refere à comprovação de sua licitude. A descrição da racionalidade econômica de reestruturações empresariais e operações societárias permite que a legitimidade do planejamento tributário seja evidenciada, corroborando com as teses levantadas nos processos que questionam as autuações de desconsideração de planejamento tributário com base no art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

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